Paru au journal officiel du 6 août 2023 ( https://www.joradp.dz/FTP/jo-francais/2023/F2023051.pdf) la loi n° 23-12 du au 5 août 2023 dispose d’un nouveau code des marchés public.
Le texte nouveau reprend peu ou prou l’ensemble des principes que portait la règlementation qui le précède et notamment celle formalisée par le décret présidentiel n° 15-247 du 16 septembre 2015 portant règlementation des marchés publics et des délégations de service public. (http://www.droit-afrique.com/upload/doc/algerie/Algerie-Code-2015-marches-publics.pdf)
1. C’est ainsi que sont réitérés les principes de:
- de liberté d’accès à la commande publique ;
- d’égalité de traitement des candidats ;
- de transparence des procédures.
2. Le texte exclut du champ d’application du code des marchés publics tout contrat portant sur des dépenses non imputées au budget de l’État écartant par-là du champ du code toute dépense engagée sur leurs propres deniers par les entreprises publiques ou les établissements publics régis par la commercialité. Ces derniers ne passant marcher public au sens de la loi, que lorsqu’ils agissent en tant que maître d’ouvrage délégué, « chargés de cette mission par l’État ou pr les collectivités locales » ou lorsque la dépense est imputée au budget de l’État ou des collectivités locales.
3. La loi réitère la règle de la priorité au mode l’appel d’offres et le caractère exceptionnel du gré à gré désormais dénommé « procédure négociée »
4. La loi ne fixe pas les seuils des montants des marchés travaux ou fournitures et des marchés d’études et de services à partir desquels la procédure d’appel d’offres est obligatoire. Elle indique simplement que « Art. 18. — Toute commande, dont le montant prévisionnel, en toutes taxes comprises, est égal ou inférieur aux seuils de passation des marchés publics, est soumise à la procédure de consultation. » sans indiquer quels sont ces seuils. Il faut en inférer que les seuils fixés par l’ancienne règlementation demeurent en vigueur. Le code de 2023 indique en effet que
Art. 111. — Les modalités d’application des dispositions de la présente loi sont définies, en tant que de besoin, par voie réglementaire.
Art. 112. — Les dispositions contraires à la présente loi sont abrogées. Les dispositions qui relèvent du domaine réglementaire restent applicables jusqu’à la publication des nouveaux textes réglementaires pris en application de la présente loi.
Si l’on considère que les seuils fixés par le décret présidentiel de 2015, font partie des mesures d’application du nouveau code, un texte de cette nature s’en chargera. Cela ne correspond cependant pas à la tradition voulant que le législateur prévoie dans la disposition même immédiatement à son édiction l’annonce de mesures réglementaires à venir pour en préciser les détails de son application.
Reste la solution plausible de l’article 112 à savoir que l’article 18 du nouveau code considère comme évident et entendu que les seuils du code de 2015 (12 000 000 DA pour les travaux et fournitures et 6 000 000 DA pour les études et les services) restent en vigueur parce que non contraires à ses dispositions et ne relèvent pas du domaine règlementaire.
5. Le nouveau code confirme et renforce la règle de l’intégration nationale :
- En privilégiant le recours à l’appel d’offres national lorsque les prestations recherchées sont susceptibles d’être satisfaites par les capacités locales
- En accordant dans les appels d’offres internationaux, à capacités et qualités égales le choix de l’opérateur algérien lorsque celui-ci propose une offre financière n’excédant pas d’une certaine marge, le montant de l’offre étrangère susceptible d’être initialement retenue. Il semble que cette marge, à défaut d’être fixée dans le code, soit celle de la législation antérieure en vertu de la règle posée par le texte nouveau du maintien en vigueur des dispositions antérieures non contraires au nouveau code.
- Par opérateur algérien il faut entendre selon la loi aux produits d’origine algérienne et/ou les « entreprises de droit algérien dont le capital est détenu majoritairement par des nationaux résidents. »
La notion de nationaux résidents est une notion qu’il faut certainement expliciter à la lumière du texte antérieur qui, n’étant pas contraire au nouveau code devrait recevoir application, à savoir qu’outre la marge de préférence, d’un taux de vingt-cinq pour cent (25 %), accordée aux produits d’origine algérienne et/ou « aux entreprises de droit algérien, dont le capital est détenu majoritairement par des nationaux résidents (…) »
Il s’agit donc des entreprises inscrites au registre de commerce, c’est-à-dire constituées et établies en Algérie et dont le capital social est majoritairement détenu par des personnes physiques ou morales de nationalité algérienne, la nationalité des personnes morales participant au capital social de la société candidate à l’appel d’offres étant définie selon la même règle.
L’intégration nationale est poursuivie par le texte y compris par l’insertion obligatoire dans les cahiers des charges des appels d’offres internationaux l’obligation pour le maître d’œuvre étranger de se fournir de produits existant sur le marché local lorsqu’ils existent et de les importer qu’en cas d’incompatibilité de ces derniers avec les normes techniques exigées.
6. Le texte prévoit outre le recours juridictionnel de droit commun contre la décision d’attribution du marché par le ou les candidats écartés, la possibilité d’un recours devant la commission des marchés auteur de la décision. Il s’agit à l’évidence d’un recours non juridictionnel de type gracieux. Mais le texte est muet sur la procédure à suivre pour ce faire. à cet effet il importe donc dans la mesure où le texte n’abroge pas les dispositions antérieures non contraires aux siennes, de se reporter au luxe de détails que prévoit à cet égard le code de 2015 dans ses articles 82 et suivants, quant à la communication des détails des délibérations ayant conduit à l’attribution provisoire du marché au requérant et quant aux délais d’exercice du recours et aux conséquences sur le marché de l’accueil favorable du recours.
7. Le règlement amiable des litiges nés de l’exécution des marchés publics, procédure privilégiée au préalable, est traité de façon lapidaire par le texte. Disparaissent de ce dernier tous les détails que le code de 2015 avait introduits. Il semble que ceux-ci demeureront en vigueur si l’on s’en tient à la règle du maintien en vigueur des dispositions qui ne contredisent pas la teneur du nouveau texte.
Les recours sont introduits devant le comité de règlement amiable institué auprès de chaque ministre et de chaque wali. Ainsi la composition type de ce comité, ses attributions, la procédure suive devant lui ont toutes la chance d’être maintenues en ce qu’elles apportent des détails nécessaires et non contraires à la teneur du texte.
La communication de cet avis à l’autorité de régulation des marchés publics ne figure plus dans le nouveau code ce qui pose la question du maintien de cette institution dont il y a tout lieu de s’interroger sur le sort qui lui est fait désormais.
8. Pour ce qui a trait au règlement contentieux des litiges mettant en cause une entreprise étrangère, outre le règlement juridictionnel toujours possible de ceux-ci auprès des tribunaux locaux, le recours à l’arbitrage est, comme dans le texte de 2015, enserré dans des conditions tenant à l’obligation d’obtenir par le ministre concerné, l’agrément préalable de cette modalité de règlement par le gouvernement pour le marché en cause.
9. Enfin, l’intitulé de la loi nouvelle étant amputé de l’expression « des délégations de service public », il n’est pas surprenant de ne pas retrouver dans celui-ci de dispositions qui en traitent. Le législateur ayant vraisemblablement pris le parti de détacher ce type de contrat public de la thématique de la commande publique dont il fait montre d’avoir fait ici, sa seule préoccupation ainsi qu’il ressort du reste expressément de son article relatif à son objet exclusivement réservé aux marchés publics. Ce qui n’a pas pour vertu pour autant d’abroger les dispositions consacrées aux délégations de service public qui demeurent en vigueur tant il est vrai et logique qu’elles ne puissent être abordées ni a fortiori abrogées par une loi ne « fixant » selon son intitulé, que les (seules) règles générales relatives aux marchés publics cependant que le décret de 2015 indiquait expressément dans son article relatif à son objet que La mise en œuvre de la politique d’élaboration, de passation, d’exécution et de contrôle des marchés publics et des délégations de service public passés respectivement par les services contractants et les autorités délégantes, s’effectue conformément aux lois et règlements en vigueur et aux dispositions du présent décret.
Quoi qu’il en soit, en bon droit, les dispositions relatives aux délégations de service public contenues dans le décret de 2015 devraient continuer à faire leur office.